Kamu hizmeti ve idari sözleşmeler: ilkeler, imtiyaz ve yap-işlet-devret

Kamu görevlisinin yaptığı işin hukuki adı çoğu zaman "kamu hizmeti"dir. Görevde yükselme sınavlarında idare hukuku soruları da genellikle bu kavram etrafında döner: Kamu hizmeti nasıl kurulur, hangi ilkelerle yürütülür, idare bu hizmeti özel kişilere hangi sözleşmelerle gördürebilir ve bu sözleşmelerden çıkan anlaşmazlıklara hangi mahkeme bakar? Bu yazıda kavramları Anayasa ve kanun maddelerine bağlayarak anlatıyoruz.

Kamu hizmeti nedir?

Kamu hizmeti, toplumun ortak ve genel ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya onların denetim ve gözetimi altında özel kişilerce yürütülen, sürekli ve düzenli faaliyetlerdir. Tanımın iki unsuru öne çıkar:

• Organik unsur: Faaliyet idare tarafından kurulur ya da idareye bağlanır. Özel kişi yürütse bile hizmetin sahibi idaredir.
• Maddi (amaç) unsur: Faaliyetin amacı kâr değil, kamu yararıdır.

Anayasa md. 128, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini düzenler. Bu hüküm, kamu hizmeti kavramının memur statüsüyle bağını kurar.

Kamu hizmetinin kurulması ve kaldırılması

Kamu hizmeti kurmak, kişilerin hak ve özgürlüklerini etkileyebildiği ve kamu kaynağı gerektirdiği için kural olarak yasama organının iradesine bağlıdır. Anayasa md. 123'e göre idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir; kamu tüzel kişiliği ise kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur. Hizmetin kaldırılması da aynı usulle olur.

Kamu hizmetinin temel ilkeleri

Kamu hizmetinin yürütülme yöntemleri

1. Emanet (doğrudan yönetim): İdare hizmeti kendi personeli, malzemesi ve bütçesiyle yürütür. Bakanlıkların taşra teşkilatının yürüttüğü hizmetler bu türdendir.
2. Kamu kurumu (hizmet yerinden yönetim): Hizmet, ayrı tüzel kişiliği olan bir kuruma verilir: üniversiteler, Sosyal Güvenlik Kurumu, TRT gibi.
3. İmtiyaz: Hizmet, bir sözleşmeyle özel kişiye gördürülür; imtiyaz sahibi masrafını ve kârını kullanıcılardan aldığı ücretle karşılar.
4. Yap-işlet-devret ve benzeri modeller: Özel şirket tesisi kurar, belirli süre işletir, süre sonunda idareye devreder.
5. Ruhsat (izin) yoluyla: İdare, kamu hizmeti niteliğindeki bir faaliyeti izne bağlayarak özel kişilere bıraktığı modeldir; özel okul ve özel hastaneler bu modelle çalışır.

İdari sözleşme nedir?

İdari sözleşme, idarenin bir kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla yaptığı, kamu hukuku kurallarına tabi ve idareye özel hukukta bulunmayan üstün yetkiler tanıyan sözleşmedir. İdarenin yaptığı her sözleşme idari sözleşme değildir: idare özel hukuk alanında, eşit taraf olarak da sözleşme yapabilir. Bir sözleşmenin idari sayılması için doktrinde iki ölçüt aranır:

• Taraflardan en az birinin idare olması ve sözleşmenin doğrudan bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olması,
• Sözleşmede idareye üstün yetkiler tanıyan, özel hukukta görülmeyen hükümlerin yer alması.

Kanunun açıkça özel hukuka bıraktığı sözleşmeler

Kanun koyucu bazı sözleşmeleri açıkça özel hukuka bağlamıştır. Bu ayrım sınavda en çok tuzak kurulan yerdir:

13 Ağustos 1999 tarihli 4446 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliği bu alanın dönüm noktasıdır. Bu değişiklikle:

• Anayasa md. 47'ye, Devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin ya da devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükmü eklendi.
• Anayasa md. 125'e, kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülebileceği hükmü eklendi. Milletlerarası tahkime yalnızca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda gidilebilir.
• Anayasa md. 155'te Danıştay'ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme görevi, bunlar hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirme görevine dönüştürüldü.

Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
— Anayasa md. 125/1

İdari sözleşmede idarenin üstün yetkileri

İdari sözleşmeyi özel hukuk sözleşmesinden ayıran asıl özellik, idarenin kamu yararı ve hizmetin sürekliliği gerekçesiyle sahip olduğu yetkilerdir:

• Denetim ve gözetim yetkisi: İdare, hizmetin sözleşmeye ve kamu yararına uygun yürütülüp yürütülmediğini her zaman denetler.
• Tek yanlı değişiklik yetkisi: Değişkenlik ilkesi gereği idare, hizmetin koşullarını tek taraflı değiştirebilir; karşılığında karşı tarafın mali dengesini korumak zorundadır.
• Yaptırım uygulama yetkisi: Para cezası, hizmetin geçici olarak idarece yürütülmesi gibi yaptırımları mahkemeye gitmeden uygulayabilir.
• Tek yanlı fesih yetkisi: Kamu yararı gerektirdiğinde sözleşmeyi sona erdirebilir; karşı tarafın zararı tazmin edilir.

İdari sözleşmeden doğan uyuşmazlıkta görevli yargı

İYUK md. 2/1-c'ye göre "tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar" idari dava türüdür. Bu davalar tam yargı davası niteliğindedir ve dava açma süresi İYUK md. 7'deki genel süredir. Ayrıntılı süreleri idari dava türleri ve süreler yazımızda tablo hâlinde bulabilirsiniz.

Özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar ise adli yargıda görülür. Ancak ihaleye çıkma kararı, ihale komisyonu kararı gibi sözleşmeden önceki idari işlemler "ayrılabilir işlem" kabul edilir ve bunlara karşı idari yargıda iptal davası açılabilir. Bu işlemlerden doğan uyuşmazlıklar İYUK md. 20/A'daki ivedi yargılama usulüne de tabidir (ihaleden yasaklama kararları hariç).

Örnek soru (özgün)

Soru: Aşağıdakilerden hangisi kamu hizmetinin temel ilkelerinden biri değildir?

A) Süreklilik   B) Eşitlik   C) Değişkenlik   D) Bedelsizlik   E) Tarafsızlık

Çalışma önerisi

• Anayasa md. 47, 125 ve 155'i 1999 değişikliğiyle birlikte okuyun; sınav sorularının çoğu bu üç maddeden gelir. Anayasa özetlerimiz için Anayasa: yargı bölümüne bakabilirsiniz.
• Kamu ihale sürecini merak ediyorsanız 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu metnini inceleyin.
• İdari işlemin unsurlarını bu yazımızdan tekrar edin; ayrılabilir işlemlerin denetimi bu unsurlar üzerinden yapılır.

Kaynaklar

• Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, md. 47, 123, 125, 128, 155 — mevzuat.gov.tr
• 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, md. 2, 20/A — mevzuat.gov.tr
• 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun, md. 5 — mevzuat.gov.tr
• 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, md. 36 — mevzuat.gov.tr