4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu: sözleşme türleri, iş artışı, devir ve fesih

İhale bitip sözleşme imzalandığında süreç sona ermez; asıl uzun soluklu iş sözleşmenin yürütülmesidir. Teslim gecikirse ne olur, iş artarsa ne kadar artabilir, yüklenici ölürse sözleşme ne olur? Bu soruların cevabı 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunundadır. Görevde yükselme sınavlarında 4734 ile 4735 sık sık aynı soruda karşılaştırılır. 4734 tarafını ihale usulleri ve eşik değerler yazısında ele aldık; burada sözleşme aşamasına odaklanıyoruz.

Temel ilke: sözleşme dokümana bağlıdır

Kanunun 4. maddesi üç kural koyar: sözleşmelerde ihale dokümanındaki şartlara aykırı hükme yer verilemez; Kanunda belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez; tarafların sözleşmenin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülükleri vardır. Uygulama birliği için mal, hizmet ve yapım işlerine ilişkin tip sözleşmeler Resmî Gazete'de yayımlanır ve idareler sözleşmelerini bunları esas alarak düzenler (md. 5).

“Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” (4735 sayılı Kanun, md. 4)

Bu ilkenin tek istisnası 15. maddededir: sözleşme bedeli aşılmamak ve taraflar anlaşmak kaydıyla yalnız işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması şartıyla süre ve buna uygun ödeme şartları değiştirilebilir.

Sözleşme türleri (md. 6)

Sözleşmede bulunması zorunlu hususlar 7. maddede tek tek sayılır: işin adı ve miktarı, sözleşme bedeli, türü ve süresi, ödeme şartları ve avans, fiyat farkı, kesin teminat, gecikme cezaları, mücbir sebepler ve süre uzatımı, iş artışı ve eksilişi, denetim-muayene-kabul, fesih şartları gibi. Fiyat farkına ilişkin esas ve usulleri Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı belirler ve sözleşme imzalandıktan sonra bu esaslar değiştirilemez (md. 8).

Mücbir sebep, muayene ve kabul

10. maddeye göre mücbir sebep sayılabilecek hâller şunlardır: doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kurumca belirlenecek benzeri hâller. Bir olayın mücbir sebep kabul edilmesi için beş şart birlikte aranır: yükleniciden kaynaklanan bir kusur olmaması, taahhüdün yerine getirilmesine engel olması, yüklenicinin bu engeli kaldırmaya gücünün yetmemesi, olayı izleyen 20 gün içinde idareye yazılı bildirim yapılması ve yetkili mercilerce belgelendirilmesi.

Teslim edilen iş, mal veya hizmetin muayene ve kabulü, idarece kurulan en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonlarınca yapılır; iş teslim edilmeden muayene ve kabul yapılamaz (md. 11). Tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümler için kısmi kabul yapılabilir.

Teminatlar

• Ek kesin teminat (md. 12): Fiyat farkı nedeniyle sözleşme bedeli artarsa artış tutarının %6'sı oranında alınır; hakedişlerden kesilerek de karşılanabilir.
• İade (md. 13): Yapım işlerinde geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, SGK ilişiksiz belgesi getirilip kesin kabul tutanağı onaylandıktan sonra kalanı iade edilir. Diğer işlerde garanti süresi varsa yarısı kabulde, kalanı garanti süresi bitince; garanti yoksa tamamı iade edilir.

Devir, ölüm ve iflas

Sözleşme ancak zorunlu hâllerde ve ihale yetkilisinin yazılı izniyle devredilebilir; devir alanda ilk ihaledeki şartlar aranır. İsim ve statü değişikliği kaynaklı devirler hariç, bir sözleşmeyi devreden yüklenici devir tarihinden itibaren üç yıl içinde başka sözleşme devredemez ve devir alamaz (md. 16). İzinsiz devir hâlinde sözleşme feshedilir.

17. maddeye göre yüklenicinin ölümünde sözleşme feshedilip hesap tasfiye edilir; ancak aynı şartları taşıyan varislere, idare uygun görürse, ölüm tarihini izleyen 30 gün içinde kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir. İflasta sözleşme feshedilir ve yasaklama hariç 20. ve 22. madde hükümleri uygulanır. Ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyette 30 gün içinde vekil tayin edilirse işe devam edilebilir.

Fesih: kim, hangi durumda?

21. maddede bir istisna vardır: taahhüdün en az %80'i tamamlanmışsa ve kamu yararı varsa, ivedilik, başka yükleniciye yaptırmanın imkânsızlığı ve yasak fiilin işin tamamlanmasına engel olmaması şartlarıyla idare feshetmeden işin tamamlanmasını isteyebilir; bu durumda kesin teminat tutarı kadar ceza tahsil edilir. 22. maddeye göre fesih tarihlerini izleyen 7 gün içinde fesih kararı alınır ve karar 5 gün içinde yükleniciye bildirilir.

İş artışı ve iş eksilişi (md. 24)

Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışı zorunlu olursa, artışa konu iş sözleşmeye esas proje içinde kalıyorsa ve idareyi külfete sokmadan asıl işten ayrılması mümkün değilse aynı yükleniciye yaptırılabilir. Oranlar:

• Anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una kadar,
• Birim fiyat teklifli mal, hizmet ve yapım sözleşmelerinde %20'sine kadar,
• Birim fiyat yapım sözleşmelerinde Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırabilir.

İş eksilişinde, sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yüklenici işi bitirmek zorundadır; kendisine sözleşme bedelinin %80'i ile yaptığı işin tutarı arasındaki farkın %5'i ödenir.

Yasaklar ve sorumluluk

25. madde sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiilleri sayar: fesat karıştırma, sahte belge, hileli malzeme veya fen ve sanat kurallarına aykırı imalat, idareye zarar verme, bilgi ve deneyimi idarenin zararına kullanma, mücbir sebep dışında taahhüdü yerine getirmeme ve 16. maddeye aykırı devir. Bu fiilleri işleyenler hakkında 26. maddeye göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu ihalelerinden yasaklama kararı verilir. Suç oluşturan fiillerde ayrıca 27. maddeye göre mahkeme kararıyla bir yıldan üç yıla kadar yasaklama ve suç duyurusu gündeme gelir.

Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, kesin kabul onay tarihinden itibaren 15 yıl süreyle müteselsilen sorumludur (md. 30); denetim eksikliği olan yapı denetim görevlileri de aynı süre sorumludur (md. 31). Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde Borçlar Kanunu uygulanır (md. 36).

Konu dağılımını ve diğer kanunları görmek için görevde yükselme sınavı konuları yazımıza, özet tekrar için kamu ihale konu özetine bakabilirsiniz.

İlgili yazılar: Doğrudan temin (22. madde) · Harcama yetkilisi ve görevler ayrılığı

Kaynaklar

• 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (Mevzuat Bilgi Sistemi)
• 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu